Le pouvoir réglementaire

F. Fillion, Premier ministre
de la France (2007-…).

“Ceux qui font la loi sont révolutionnaires, ceux qui l’exécutent ne le sont pas” proclamait Saint-Just. Ce mot célèbre est révélateur de la mystique de la loi entretenue par la Révolution française qui se montrait suspicieuse à l’égard du pouvoir réglementaire. Cette suspension s’est d’ailleurs retrouvée par la suite dans les IIIe et IVe République. Sur ce point, la Constitution de la Ve République marque un réel changement  puisqu’elle confère un large rôle au pouvoir réglementaire, que l’on peut définir comme le pouvoir détenu par les autorités exécutives d’édicter des dispositions de caractère général et impersonnel applicables en permanence à tout citoyen.

1/ L’innovation majeure de la Constitution de la Ve République consiste à faire du réglement la norme de droit commun. 

A/ Le pouvoir réglementaire est régit par l’art. 37 C qui dispose :

“les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire”. 

Il existe deux types de pouvoir réglementaire :

  • le pouvoir réglementaire d’exécution des lois ;
  • le pouvoir d’édicter des règlements autonomes dans les matières qui n’ont pas été attribué par l’art. 34 C au Parlement. 

Le pouvoir réglementaire s’exerce par voie de décrets. Un décret est un acte exécutoire, qui peut être à portée générale ou individuelle, pris par le président de la République ou par le Premier ministre. Dans la hiérarchie des normes, le décret se situe en dessous des lois auxquelles il doit nécessairement être conforme, mais il est supérieur aux arrêtés.

Le nombre de règlements dans l’ordre juridique français est très important : en 2005, cela représentait 110 000 décrets. Chaque année entre 1000 et 1500 décrets sont pris (contre 80 à 90 lois). 

B/ Plusieurs autorités de l’Etat participent au pouvoir réglementaire : le président de la République, le Premier ministre et les ministres.

Sous la IIIe et la IVe République, le pouvoir réglementaire national était conféré à un détenteur unique, respectivement le président de la République et le président du conseil. Avec la Ve République, le pouvoir réglementaire est partagé entre le président de la République et le Premier ministre. Les ministres n’exercent normalement pas de pouvoir réglementaire, mais ils demeurent associés à celui-ci par délégation ou pour les questions relatives à l’organisation de leurs services (cf. Le pouvoir réglementaire des ministres). 
D’après la Constitution, le Premier ministre “assure l’exécution des lois” et “exerce le pouvoir réglementaire” (art. 21 C), ce qui lui accorde une compétence de droit commun pour prendre des mesures réglementaires. Ce pouvoir s’exerce, cependant, sous réserve des dispositions de l’art. 13 C relatives au pouvoir réglementaire du président de la République. En outre, en cas de circonstances exceptionnelles, le président de la République peut prendre toutes les mesures nécessaires, y compris donc dans le domaine de la loi (art. 16 C). 

2/ Le pouvoir réglementaire se décline en cinq grandes catégories de décret :

  • les décrets du président de la République ;
  • les décrets en Conseil des ministres ;
  • les décrets en Conseil d’Etat ;
  • les décrets pris après avis du Conseil d’Etat ;
  • les décrets simples.

A/ Les décrets du président de la République.

Le président de la République possède une compétence d’attribution (la compétence de droit commun appartenant au Premier ministre) qui porte sur les ordonnances et sur les décrets délibérés en Conseil des ministres (art. 13 C). Cette large portée lui confère une part significative du pouvoir réglementaire, d’autant qu’elle peut s’étendre, dans certains cas, à travers l’exercice des pouvoirs exceptionnels (art. 16 C).

Les décrets du président de la République concernent les décrets pris uniquement par le président, donc sans délibération du Conseil des ministres. De manière générale, ce sont des actes politiques de grande importance tels que la nomination du Premier ministre et des membres du gouvernement, la décision de soumettre un projet de loi au référendum (art. 11 C) ou encore la dissolution de l’Assemblée nationale (art. 12 C).

La pratique initiée dès la présidence exercée par Charles de Gaulle a étendu ce type de décret aux questions telles que celles de la défense ou du statut des corps de fonctionnaires dont les membres sont nommés par le président de la République. Le CE a admis la légalité de cette extension à condition que ces décrets soient contresignés par les autorités prévues par les règles constitutionnelles, à savoir le Premier ministre et les ministres chargés de l’exécution du décret (CE, 1962, Sicard).

B/ Les décrets délibérés en Conseil des ministres.

Ils renvoient à l’intervention du Conseil des ministres (CM) et portent en fin de visas la mention “le Conseil des ministres entendu”.

Cette délibération en CM peut être soit exigée par un texte (le président reste compétent pour prendre le décret considéré), soit non obligatoire, mais décidée par le Gouvernement pour donner plus de relief au texte.

Dans tous les cas, la jurisprudence considère que toute modification ou abrogation d’un décret pris en CM doit être faite par un décret du président de la République après nouvelle délibération du CM (CE, 1992, Meyet). Toutefois, cette obligation peut être contournée si le décret en Conseil des ministres prévoit sa modification sans une telle formalité (CE, 1996, Ministre de la défense c/ Collas).

La capacité d’intervention du chef de l’Etat est donc significative : quelle que soit la modalité de la délibération (obligatoire ou non), les décrets pris en CM relèvent tous de la compétence du président de la République (CE, 1994, Epoux Allamigeon et Epoux Pageaux). 

C/ Les décrets en Conseil d’Etat ne peuvent pas être pris sans une intervention du Conseil d’Etat.

Le décret porte alors la mention “le Conseil d’Etat entendu”.

Cette consultation obligatoire résulte d’un texte : soit du texte constitutionnel, soit de textes législatifs ou réglementaires. La Constitution permet par exemple au Premier ministre de modifier les dispositions législatives portant sur des matières de caractère réglementaire après décision du CE (procédure de délégalisationart. 37 al. 2 C).

En outre, de nombreuses lois renvoient à des décrets en Conseil d’Etat pour leur application, ce qui est une garantie pour les citoyens d’une intervention du CE avant l’édiction du règlement. Comme il revient au pouvoir réglementaire de déterminer l’autorité administrative compétente, le législateur peut renvoyer au CE le choix du décret à prendre.

La jurisprudence précise que pour reconnaître un décret en Conseil d’Etat, il suffit qu’il y ait la mention en tête du décret “le Conseil d’Etat entendu” et qu’il n’y ait pas une possibilité précisée dans le décret de le modifier par décret simple (CE, 1998, Syndicat national de l’environnement CFDT).

D/ Les décrets pris après avis du Conseil d’Etat sont pris après que le gouvernement ait choisi, mais sans y être tenu, de consulter le Conseil d’Etat.

Ce type de décret porte la mention “après avis du Conseil d’Etat”.

Un décret pris après avis du Conseil d’Etat n’a pas de valeur juridique supérieure à celle des autres décrets, il peut donc être modifié par décret simple. L’avis du CE ne lie pas le gouvernement, même s’il s’en écarte peu dans les faits en ce qui concerne les questions de droit, car le CE peut se saisir d’office si le gouvernement omet de le saisir pour un texte où son intervention est obligatoire ou bien si sa consultation ne s’est pas déroulée de manière régulière.

E/ Les décrets simples. Il s’agit d’un décret qui n’a été ni délibéré en Conseil des ministres, ni pris en Conseil d’Etat, ni soumis à l’avis du Conseil d’État. Il est pris par le Premier ministre dans le cadre de l’exercice du pouvoir réglementaire (art. 21 C) et il peut être modifié par lui par décret simple.


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